Cuidado personal de los hijos después de la ley Nº 20.680, de 2013

Corte Suprema (Sala de Verano), sentencia de 13 de febrero de 2014 (Rol 10.358-2013). Cuidado personal se atribuye al padre. Régimen de relación directa y regular con la madre. Código Civil, artículos 222, 224, 225, 225-2.

La importancia de esta sentencia tiene que ver con las interpretaciones a que se presta el inciso 1º del artículo 224 del Código Civil, tal cual quedó modificado por la ley N° 20.680 de 2013. Esta norma disponía que “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de los hijos”. Se trata de la regla de atribución legal del cuidado personal de los hijos cuando los padres viven juntos: ambos cuidan de consuno a sus hijos. La ley N°20.680 agregó a esto lo siguiente: “Éste (es decir, el cuidado personal de los hijos) se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.” La agregación de esta proposición responde al interés del legislador de fortalecer la participación del padre en el cuidado de los hijos. El lugar en que se introdujo este principio, sin embargo, no parece haber sido el más adecuado. Algunos piensan, como aparece en la defensa de la madre en este caso, que la ley N° 20.680 habría establecido el cuidado personal compartido como régimen legal para la vida separada de los padres. Pero esto no es así, pues queda claro del texto y contexto de la nueva ley que el cuidado personal compartido se autoriza solo por mutuo acuerdo de los padres que viven separados. Este es el punto por el que este fallo merece un lugar destacado entre las sentencias del año 2014.

Los hechos, tal cual se encuentran acreditados en el juicio, pueden resumirse así. Padre y madre, casados entre sí, se separan en septiembre de 2009 cuando la única hija común tiene un año y once meses. La madre y su hija se trasladan a vivir a Rancagua, con la abuela materna. El padre se relaciona con la niña todos los fines de semana. En septiembre de 2010, la madre viaja a México donde permanece por tres meses por trabajo. Durante este tiempo, la menor se traslada a Santiago a vivir con su padre y la abuela paterna. Por exigencias de su trabajo, la madre permanece incomunicada con su hija los primeros veinte días de este período, lo que causa en ella trastornos emocionales. A su retorno, recupera el cuidado de la niña, quien vuelve a vivir a Rancagua. En el año 2011 la madre viaja frecuentemente a México, donde permanece en total 214 de los 365 días del año.  El padre se relaciona con su hija todos los fines de semana y muchas veces entre semana. En enero del 2012 se traslada a vivir a Rancagua y acuerda con la madre que la menor quede bajo su cuidado cada vez que ella se ausente del país.  A partir de marzo del año 2012 la niña permanece bajo el cuidado del padre.  La madre la visita más o menos cada dos meses; y vive con ella y la abuela materna por lapsos de entre tres y cuatro días en cada viaje.

El dilema de la tuición se plantea porque la madre pretende llevarse a la niña a vivir con ella a México. El padre pide que se le atribuya el cuidado personal exclusivo, a lo que la madre se opone alegando tener igual derecho que el padre a participar “en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación” de la hija común (artículo 224, inciso 1º). El juez de primera instancia falla a favor del padre; y la Corte de Apelaciones de Rancagua confirma esta decisión por sentencia de 13 de septiembre de 2013, vigente la nueva normativa introducida en el Código Civil por la ley N° 20.680 de 21 de junio de 2013. La Corte Suprema rechaza el recurso de casación interpuesto por la madre (sentencia de 13 de febrero de 2014, Rol 10358-2013) afirmando que la nueva normativa no puede considerarse infringida pues la sentencia se fundamenta en una consideración conjunta de los criterios que ahora explicita el artículo 225-2 del Código Civil.

En efecto, el nuevo artículo 225-2 guarda armonía con la obligación que ya antes de la nueva ley tenían los jueces de resolver estos asuntos en consideración al interés del niño. Esto queda claro cuando se lee el principio y el final de la nueva norma: “Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: […]”; en tanto que el último de los criterios enumerados exige incluir: “Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo”. Por otra parte, el artículo 225, inciso 4º, claramente manda resolver los juicios sobre cuidado personal entre padre y madre conforme al interés superior del niño. Tanto el artículo 225, inciso 4º (la atribución judicial de la tuición se decide conforme al interés superior del niño) como el artículo 225-2 (criterios para realizar la atribución judicial de la tuición conforme al interés superior del niño) apuntan al mismo principio. Este principio indica que si no hay acuerdo entre los padres sobre alguna forma de cuidado compartido (artículo 225, incisos 1º y 2º), como queda claro desde que hay un litigio entre ellos, el juez debe atribuir conforme al interés del niño (artículo 225, inciso 4º). No se infringe la nueva normativa una sentencia que pondera en forma conjunta la totalidad de los criterios y circunstancias que contempla el artículo 225-2 en atención al interés superior del hijo.

Por otra parte, la Sala considera que “el contacto permanente entre la madre y la niña se encuentra suficientemente resguardado en cuanto se fijó un régimen comunicacional ordinario flexible que le permite a la demandada estar con la menor cada vez que se encuentre en Chile, además de comunicarse diariamente con ésta vía telefónica o a través de internet” (Considerando Séptimo). Esta sentencia merece un lugar destacado porque interpreta de una manera sistemática la reforma de la ley N° 20.680. Cuando la ley Nº 20.680 reafirma el principio de corresponsabilidad en el artículo 224 no introduce una forma de cuidado compartido “legal” ni “judicial”. De esto hay suficiente testimonio en el propio texto de la ley como también en la historia fidedigna de su establecimiento.


Desafíos para el Derecho de familia en el año 2014

El país estrena un nuevo gobierno que promete cambios que afectarían a las familias chilenas, a sus actuales y futuros integrantes de toda edad. Frente a estas reformas, el Derecho de familia tiene el desafío de continuar siendo derecho y de no cejar en su misión de fortalecer los lazos vitales que entretejen la estabilidad social. Para enfrentar el desafío de continuar siendo derecho y no violencia el Derecho de familia debería revisar y explicitar los bienes sociales que sirve con sus reglas, y la correspondencia entre estos bienes, como algo “debido” según un imperativo de justicia, con la legislación que periódicamente emanan los poderes involucrados en su satisfacción. Hay bienes que justifican y exigen un derecho de familia. El Derecho de familia es más que un instrumento terapéutico; es mecanismo de entrelazamiento, sustentabilidad y desarrollo, humano y social.

Uno de los bienes sociales más vulnerado de los tiempos que corren es la identidad real del matrimonio. La identidad legal del matrimonio procede y reconoce una identidad real; es decir, extralegal, en cuanto no pertenece al sistema legal formal, ni es construcción de consensos políticos o sociales. La descubrimos. No la creamos. El Derecho de familia necesita la humildad de reconocer que el legislador puede dar fuerza y forma “legal” a instituciones cuya identidad no puede modificar. Es decir, que el legislador tiene límites.

El núcleo de esta realidad es la verdad antropológica que afirma la diferencia y complementariedad de los sexos. Este factor está en la base del matrimonio, como compromiso del marido y de la mujer de darse entera y personalmente el uno al otro, para establecerse como familia. El matrimonio se forma únicamente entre un hombre y una mujer mediante un pacto que fundamenta y sostiene la vida en común, para ayudarse, para criar y educar a los hijos, acompañarse y acompañarlos hasta el mayor desarrollo posible de sus facultades espirituales y materiales. A esta verdad y cometido de orden antropológico se agrega el hecho biológico de que la cópula sexual es la única forma de unión apta para engendrar vida; e, inseparablemente unido a esto, la realidad social indesmentible que muestra la necesidad de un padre y de una madre en la crianza de los hijos.  Las leyes que se apartan de este núcleo basal extralegal, y en cuanto más se alejan de él, podrán tener fuerza y forma de ley, pero no podrán ser derecho. Harán violencia a convicciones inderogables del espíritu humano. Serán reivindicaciones de intereses o grupos, frutos de la fuerza de ideologías.

Un derecho de familia concebido como bien debido sirve al fortalecimiento de la familia, institución cuyo quebranto no es ignorado por nadie. Hay una evidencia sociológica innegable, que nos rodea a todos, que intentamos medir y cuantificar pero que no podemos ignorar: el resquebrajamiento de la unidad de las familias produce infelicidad, deterioro de todos los índices de calidad de vida; está vinculado con tasas altas de embarazo juvenil, con el bajo rendimiento escolar de muchos de nuestros niños, con su vulnerabilidad, con sus dependencias (drogas, alcohol, pornografía, abusos, uso precoz de la sexualidad, delincuencia juvenil), con heridas físicas y psicológicas difíciles de sanar; con enfermedades, incluidas las pandemias de transmisión sexual por iniciación precoz y promiscuidad. Estos daños aplastan a nuestros niños y jóvenes; y los persiguen hasta su edad adulta. Entonces se encuentran solos, sin los consejos que les podrían haber ofrecido sus padres a la hora de formar hogares, de elegir profesión u oficio, establecerse, servir a la patria como ciudadanos honestos, como trabajadores.

En estos días se habría intentado obtener la aprobación inmediata del proyecto de ley sobre Acuerdo de Vida en Pareja (AVP) (Boletín N° 7873-07). Lo que al comienzo se presentaba a la opinión pública como un estatuto de efectos patrimoniales para uniones de hecho ha terminado siendo un matrimonio “de segunda”, que constituye “estado civil” y otorga derechos hereditarios, igual que la familia matrimonial. Esto es una “forma de familia” que se puede establecer por dos personas del mismo o de distinto sexo, mediante una ceremonia o mediante escritura pública. Pero no una forma de familia que merezca el reconocimiento legal o judicial por su contribución al bien social. Esto es lo que falta: la discusión sobre los bienes.

El AVP se intenta justificar apelando a tres razones: la dignidad de las personas, el hecho de la convivencia y los sentimientos que las unen. Ciertamente el matrimonio enaltece la dignidad de las personas. Pero solamente la eleva cuando ese matrimonio existe, independientemente de la forma legal. No es la ley lo que confiere la dignidad que se pretende, sino el matrimonio que la ley no puede crear. Por otra parte, el hecho de la convivencia no necesariamente debería engendrar derechos de por sí. Una ley de uniones de hecho debería reconocer lo que la vida en común ha contribuido a gestar: padres e hijos, solidaridad, generosidad, comunidad. Por último, los sentimientos. Los sentimientos no equivalen ni sustituyen la profundidad del compromiso que solamente pueden asumir varón y mujer cuando se casan. Lo que fundamenta la estabilidad del matrimonio no es el sentimiento sino el compromiso, cuando es profunda y existencialmente asumido por los cónyuges como un bien personal y de grandísimo valor social.

Silenciosamente se tramita en paralelo un proyecto de ley sobre identidad de género (Boletín N° 8924-07), que permite a los transexuales mediante una orden judicial modificar su partida de nacimiento para cambiar su nombre e identidad sexual biológica según su identidad “de género”. ¿Acaso no queda ya “legalizado” el matrimonio “igualitario”? El nuevo gobierno, sin embargo, ofrece la convocatoria a “un debate abierto, con participación amplia para la elaboración y posterior envío de un proyecto de ley” sobre “matrimonio igualitario”. Es decir, la llamada es a construir un consenso político y social; una convención.

Por si la hegemonía de la ideología de género no queda todavía suficientemente garantizada, el nuevo gobierno promete una reforma a la ley de no discriminación (ley N° 20.609 de 2012) (cf. p. 186 del Capítulo 5 del programa de gobierno de la Nueva Mayoría); una ley de derechos sexuales y reproductivos acorde a las “realidades” y “opciones” de las personas; educación sexual “laica y humanista” en los colegios; acceso a “servicios de salud sexual y reproductiva”; disponibilidad efectiva de métodos anticonceptivos, incluyendo la “anticoncepción de emergencia”; y despenalización del aborto en caso de peligro de la vida de la madre, violación o inviabilidad del feto (cf. p. 169 del Capítulo 5 del programa de gobierno antes citado). Como resultado tendríamos la más amplia oferta de productos “legales” con que los invisibles promotores del género ha intentado socavar la dignidad de la vida humana, de las personas, del matrimonio natural y de la familia matrimonial. Identificando los retos con sinceridad, podemos afirmar que es la ideología de género el desafío más duro que enfrenta el Derecho de familia.

Fuera del poder de la ley, solo quedan medidas de gobierno más fáciles de implementar, como la de “modificar prácticas y estereotipos de género y que promuevan el respeto por la diversidad sexual” en todo el sistema educativo, incluida la implementación de “programas de derechos humanos con enfoque en la igualdad de género en todo el ciclo escolar” (cf. p. 169, Capítulo 5, Sección Igualdad de género). “Por vía administrativa garantizaremos el acceso a los programas sociales a todos los tipos de familia” (cf. p. 187, Capítulo 5, Sección Igualdad y no discriminación). En fin, tal vez esto signifique acogida en centros del Sernam a ciudadanos maltratados de toda “orientación sexual”.

Leyes que interesan al Derecho de familia pero no a la ideología de género, parecen no importar suficientemente a los gobiernos. Por ejemplo, el proyecto de ley sobre reforma a la sociedad conyugal (Boletines refundidos Nº 7567-07, 7727-18 y 5970-18, en segundo trámite) pudo haber sido aprobado. Pasó su momento. Lo mismo se podría afirmar de los proyectos sobre pago de pensiones alimenticias (Boletín Nº 7765-07) y reforma del Sename, de la ley de menores y de la institucionalidad de adopción. Quedan miles de tareas pendientes que ojalá el nuevo gobierno sepa abordar con sabiduría y sentido de país. La empresa de agilizar los trámites de adopción y evitar que los niños permanezcan por demasiado tiempo en hogares de acogida. La de abreviar los procedimientos de incapacitación para proteger a nuestros adultos mayores y asegurar su vejez con dignidad, ayudando a las familias a asistir a sus padres, tíos y abuelos.


Defensa de la regla supletoria de atribución extrajudicial de la tuición a la madre

El proyecto que introduce modificaciones en el Código Civil y otras leyes con el objeto de proteger a los niños cuando sus padres viven separados (boletines N° 5.917-18 y N° 7.007-18 refundidos), aprobado por la Cámara de Diputados el 20 de marzo de 2012 (Oficio N° 9995) [establecer conexión], se encuentra en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado para su segundo trámite constitucional. El texto aprobado ha merecido el beneplácito de diversos sectores, incluidas las asociaciones de padres separados y sectores de la academia. Es un proyecto circunscrito al problema que se pretende resolver, que modifica lo indispensable (artículos 225, 228, 229, 244 y 245 del Código Civil), pero todo lo necesario (también legislación complementaria del Código como la ley de menores, y la ley de matrimonio civil). Como beneficios que todos aceptan están: (1º) la autorización formal de la tuición compartida por acuerdos extrajudiciales o en el marco de las convenciones reguladoras de la separación o divorcio, con un sistema de patria potestad conjunta; y (2º) la modificación del artículo 225 inciso 3º para eliminar todo vestigio de la regla de atribución judicial a la madre, vigente antes de la ley N° 19.585. Esta segunda modificación es importante para acabar con la creencia que existe de que cuando hay un juicio el cuidado personal lo debe tener la madre ‘porque la ley lo dice así’. La atribución judicial del cuidado personal, en juicios entre padres, debe hacerse conforme al interés del niño: esto es lo que dice la ley. En estos aspectos hay un amplio consenso con el texto aprobado por la Cámara.

Un tema que todavía no convence a algunos es la norma que permite la subsistencia de una regla de atribución supletoria y extrajudicial a la madre, mientras no hay acuerdos o una decisión judicial. Sus detractores reiteran que esta regla perpetúa estereotipos y es contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres. Me propongo aportar con argumentos que demuestran la necesidad de mantener esta regla. Porque lejos de ser prejuicio lo que explica la regla, hay razones de política legislativa y de experiencia práctica que justifican la subsistencia moderada que se propone de esta regla. Para esto hay que distinguir entre la regla misma y que sea la madre su beneficiaria.

La regla misma se justifica por la sola necesidad de evitar una intervención judicial inmediata cuando no hay acuerdo entre los padres. Por ejemplo, la eliminación de esta norma haría que en seguida de nacido un niño cuyos padres no viven juntos deba intervenir la judicatura para resolver sobre la tuición. Piénsese que el Código Civil se aplica a todas las situaciones posibles de acontecer (madres adolescentes, mujeres solas) y no solamente a hogares constituidos por padre y madre. La ausencia de esta regla podría convertirse en un incentivo perverso para el reconocimiento voluntario del hijo, al que la madre podría desear oponerse para no perder al hijo.

La derogación de esta regla podría estimular las vías de hecho, la política de hechos consumados, para preconstituir situaciones que luego la justicia deba aprobar por el interés de la estabilidad del niño. Es indiscutido el hecho de que uno de los criterios que tiene la judicatura para decidir asuntos de tuición es mantener el statu quo (véanse, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 1998, Gaceta Jurídica N° 216, p. 80; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27 de marzo de 1996, Gaceta Jurídica N° 193, p. 156; Corte Suprema, 15 de julio de 2008, N° Legal Publishing: 39469; Corte Suprema, 29 de julio de 2008, N° LegalPublishing: 39439).

Por qué la madre. Es cierto que también podría ser el padre. No me opongo radicalmente a esta idea si surge un consenso que la defienda. Sin embargo, pienso que la regla de atribución supletoria de la tuición debe seguir favoreciendo a la madre. Es la madre la que engendra y da a luz al hijo, muchas veces sola o adolescente. Esto no es prejuicio. Es un hecho. No sería justo privarla del cuidado personal por el solo hecho del reconocimiento voluntario del hijo por parte del padre. Tampoco sería justo hacerlo ex ante por el interés del hijo. Si el interés del hijo aconseja que el cuidado del niño lo tenga el padre, este último debe pedirlo y el juez debe comprobarlo en juicio. En todo caso, es más fácil probar que el interés del hijo aconseja cambios en el cuidado personal, que probar la inhabilidad de la madre (concepto que pretende quedar totalmente superado para asuntos de tuición entre padres).

Por otra parte, en el caso de padres que se separan, es un hecho que la madre está en desigualdad frente al padre en los acuerdos que deben alcanzar para regular su nueva vida (cuidado personal, relación directa y regular con los hijos, alimentos, división de los bienes comunes). La regla que le atribuye supletoriamente la tuición a ella opera como un elemento de discriminación positiva: la iguala frente al padre; la pone en mejores condiciones para negociar. En la gran mayoría de los casos el padre es quien tiene la mejor capacidad de proveer económicamente. Si la madre no tiene la tuición sólo va a perder en las negociaciones porque el padre ya lo tiene todo: cuidado personal de los hijos y capacidad de proveer. No es de extrañar que sean asociaciones de padres separados quienes piden que se derogue esta regla.

La decisión de mantener la atribución supletoria extrajudicial en la madre responde, por tanto, a razones prácticas y a opciones de política legislativa. Todos sabemos que la situación ideal es que lo hijos vivan bajo el cuidado conjunto de ambos progenitores. La unidad de los padres es la fortaleza de los hijos. Pero esta circunstancia se hace difícil durante la vida separada, o cuando la madre es adolescente o una mujer sola. No podemos legislar al servicio de ideologías, como la de género, ni tampoco por prejuicios ni estereotipos, como un modelo de familia ´patriarcal’. Es prudencia lo que debe guiar al legislador. En esta materia, es precisamente la prudencia lo que aconseja que subsista esta regla de atribución supletoria extrajudicial a la madre. Y que la norma rija mientras los padres no alcancen acuerdos, o mientras una decisión judicial no resuelva otra cosa en función del interés del niño, asunto fácil de acreditar a terceros mediante el certificado de nacimiento con subinscripciones.