Tuición compartida y otras reformas al cuidado personal de los hijos

Columna publicada en El Mercurio Legal el martes 4 de septiembre de 2012.

El proyecto sobre reforma al cuidado personal de los hijos está en segundo trámite constitucional, para discusión particular en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado. Hay temas recurrentes a los que conviene referirse para obtener la mejor ley que podamos generar para el cuidado de nuestros niños. Estos son lo que me propongo abordar a continuación. Nuestro Código Civil es ajeno a conceptos que se proponen en otras legislaciones, como el de responsabilidad o corresponsabilidad parental. La responsabilidad parental es un concepto de ‘ley modelo’ propuesto para unificar el derecho de familia a nivel europeo por los ‘Principios de Derecho Europeo de Familia’. En gran parte de las legislaciones europeas es un concepto de lege ferenda, con una carga ideológica marcada. No está claramente justificada la necesidad de introducirlo en nuestra legislación. Tampoco está este concepto conectado con la idea matriz del proyecto, que consiste en mejorar los criterios de atribución del cuidado personal en el caso de separación de los padres. Además, este concepto no concuerda con el sistema chileno de efectos personales y patrimoniales de la filiación (Títulos IX y X del Libro I del Código Civil).

La tuición compartida, en sus variadas formas, ya fue admitida en la Cámara de Diputados por convención entre el padre y la madre en un proceso de mediación, o en forma extrajudicial. La única manera de que este sistema no perturbe la estabilidad de los niños es la perfecta coordinación entre los padres sobre la forma en que van a cuidar de sus hijos: materias de logística, necesidades básicas de los niños, habitación, vestuario, educación, etcétera. La tuición compartida impuesta por decisión judicial, es decir, como castigo para el padre o madre que no colabora, no puede llegar nunca a funcionar porque hay una disfunción básica entre los padres. Esto provocaría inevitables quiebres emocionales para toda la familia. La ley debería prevenir estas situaciones autorizando la tuición compartida, pero solamente por acuerdo entre los padres y nunca por decisión judicial.

Asimismo, el artículo 225 del Código Civil debería mantener una regla de atribución legal, supletoria de la voluntad de los padres y de una decisión judicial, como la que actualmente existe a favor de la madre. Una regla automática como esta previene el juicio e iguala a los padres en los acuerdos que deben alcanzar para regular su vida separada. En estos acuerdos, es evidente que la madre está en desventaja frente al padre proveedor. Además, la eliminación de esta norma podría ser un incentivo perverso para madres solas o adolescentes que tenderían a evitar el reconocimiento voluntario del padre, con el que no comparten un hogar. El reconocimiento del hijo por parte del padre las obligaría a pedir judicialmente el cuidado personal de sus hijos. Eliminar esta regla por el mero prurito de la igualdad sería una imprudencia que el legislador no debería permitir.

El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, a parte de otras correcciones, introdujo la obligación, o por lo menos la aspiración, de que la relación directa y regular con los hijos sea también personal. Los hijos necesitan padre y madre presentes. Los deberes paternos y maternos no pueden satisfacerse por teléfono o videoconferencias. Tampoco por meras visitas. Los hijos necesitan más que contactos. Los niños necesitan una relación personal con sus padres. ¿Por qué genera resistencia la exigencia una relación personal? “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño). Sabemos que el cuidado personal, entre otras importantes funciones, es un mecanismo de atribución automático de la patria potestad (actual artículo 245 del Código Civil).

La patria potestad confiere determinadas atribuciones, como la representación legal del hijo, la administración de sus bienes, y el derecho a hacerse dueño de los frutos de los bienes de los hijos (derecho legal de goce). Estas atribuciones pueden ejercitarse conjuntamente por ambos padres si ejercitan conjuntamente el cuidado personal, o también si tienen el cuidado personal compartido. Así se coordina el cuidado personal compartido con la patria potestad conjunta. Sin embargo, si los padres viven separados sería muy engorroso exigir la comparecencia de ambos padres para cada actuación de mera representación. Por esto, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados introdujo una norma que permite, en estos casos, que la representación legal la ejerza indistintamente cualquiera de los padres, pero siempre que se trate de actuaciones que no perjudiquen al hijo ni le impongan obligaciones. Todas las demás atribuciones de la patria potestad, como la administración de bienes del hijo (por ejemplo, arrendar una casa que heredó de un abuelo) o la percepción de rentas procedentes de los bienes de los hijos (por ejemplo, las rentas procedentes de este arrendamiento) se deberán ejercer conjuntamente. El derecho de goce, evidentemente, si los padres viven separados se debería dividir por partes iguales o destinarse íntegramente a la educación del hijo. En las convenciones reguladoras de la separación o divorcio, los padres podrían alcanzar acuerdos sobre el destino de los frutos de los eventuales bienes de los hijos.

Por último, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados estableció criterios de discernimiento judicial para determinar el cuidado personal de los hijos y los regímenes de relación directa y regular conforme al interés superior del niño, y para aprobar acuerdos de tuición compartida, en la Ley de menores. Estos criterios complementan los artículos 225, 229 y 242 del Código Civil, como hace actualmente el artículo 42 de la Ley de menores con el artículo 226 del Código Civil. La Ley de menores contiene también otras normas reguladoras de situaciones relativas a cuidado personal, como la salida de menores al extranjero. Todas estas normas deberán encontrar su lugar en una ley especial o en la Ley de tribunales de familia en una futura reforma a la Ley de menores. Pero no se justifica que estos criterios, de corte más reglamentario, o de desarrollo, pasen al Código Civil. El Código Civil debería reservarse, como ha sido tradicionalmente, para las reglas más generales.

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